LEI Nº 11.441, DE 4 DE JANEIRO DE 2007. possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa

02/07/2013 / [14h:33m] - Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.

 Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.

 

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Os arts. 982 e 983 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.” (NR)

“Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.

Parágrafo único. (Revogado).” (NR)

Art. 2o O art. 1.031 da Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.

.........................................................................” (NR)

Art. 3o A Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A:

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”

Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 5o Revoga-se o parágrafo único do art. 983 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Brasília, 4 de janeiro de 2007; 186o da Independência e 119o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA


Márcio Thomaz Bastos

Este texto não substitui o publicado no DOU de 5.1.2007.

  os creditos dos comentarios a seguir são da Ilustre Advogada Priscila Ribeiro C. Sandri. especialista em Direito Civil, Notarial e Registral

RESUMO
A inovação legislativa trazida pela Lei n°. 11.441, publicada em quatro de janeiro de dois mil e sete, revelou-se de suma importância para a melhoria da prestação jurisdicional pátria. A referida lei possui um espírito progressista e liberal que visa desburocratizar alguns procedimentos, almejando a diminuição dos feitos em trâmite nos juízos nacionais e obtenção de uma real efetividade e celeridade procedimental aos jurisdicionados. A legislação em comento inova ao primar pela menor intervenção do Estado na vida das pessoas ao instituir importante possibilidade, qual seja, de realização de inventário, partilha, separação e divórcio consensual extrajudicialmente, desde que presentes alguns requisitos legais, mediante escritura pública lavrada em Tabelionato de Notas. Esse estudo objetiva, em suma, a análise da nova sistemática possível em nosso ordenamento jurídico para obtenção da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, os reflexos dessa modalidade, e, ainda, analisar os constantes e importantes questionamentos acerca da aplicabilidade e abrangência da legislação, em comento, freqüentes, em virtude da economicidade de seus singelos, porém importantes cinco artigos.

SUMÁRIO
CONSIDERAÇÕES INICIAIS - 2
SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO: ASPECTOS GERAIS DA LEI 11.441/2007 -3
1. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS REFERENTE À LEI 11.441/2007 - 3
2 FACULTATIVIDADE VIA ADMINISTRATIVA E INTERESSE DE AGIR - 4
3 ESCOLHA DO TABELIONATO DE NOTAS - 5
4 QUANTO À PRESENÇA DO ADVOGADO: ASSISTÊNCIA, EPRESENTAÇÃO E ATUANDO EM CAUSA PRÓPRIA - 6
5 GRATUIDADE E EMOLUMENTOS - 7
SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL: A INOVAÇÃO DA LEI Nº 11.441/2007 - 8
6. REQUISITOS LEGAIS - 8
6.1 Quanto à exigência de consensualidade - 10
6.2 Quanto aos filhos menores ou incapazes - 10
6.3 Quanto à possibilidade de emancipação - 12
6.4 Quanto aos cônjuges incapazes ou analfabetos - 13
6.5 Quanto à mulher grávida - 13
7 POSSIBILIDADE DE DIVÓRCIO-CONVERSÃO POR ESCRITURA PÚBLICA - 14
8 RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL POR ESCRITURA PÚBLICA E POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS - 15
9 APLICABILIDADE À UNIÃO ESTÁVEL - 16
10 DISPOSIÇÕES ACERCA DOS NOMES DOS CONJUGES - 17
CONSIDERAÇÕES FINAIS - 19
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS - 20


CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O aprimoramento da prestação jurisdicional revela-se uma questão de relevante importância, que vem sendo almejada e realizada com persistência. Com essa finalidade foi lançado um pacote de medidas chamado de “Reforma da Legislação Infraconstitucional” após a publicação da emenda constitucional n°45, a Reforma do Judiciário. Sucederam-se, por conseguinte, a publicação de diversas legislações.

Nesse sentido, em quatro de janeiro de dois mil e sete foi sancionada pelo Presidente da República a Lei n°. 11.441, publicada no dia seguinte no Diário Oficial da União, com vigência imediata. A fim de promover a desjudicialização - mecanismo que visa transferir a outros órgãos e autoridades, atribuições que eram de competência exclusiva do juiz de direito – almejando minimizar a sobrecarga do poder judiciário e tornar plena, rápida e eficaz a realização do Direito. Objetivando a desburocratização de alguns procedimentos, nela tratados, e a menor intervenção do Estado nas relações de direito privado em que as partes sejam concordes e capazes.
A referida lei instituiu uma importante e salutar possibilidade, qual seja, facultou às partes a realização de inventários, partilhas, separações e divórcios consensuais administrativamente, mediante escritura pública celebrado em Tabelionato de Notas.
Pretende-se com a feitura desse estudo, ainda que sem almejar o esgotamento do tema, a análise das questões que envolvem a inovação legislativa traduzida na Lei n° 11.441/2007, apresentando um quadro geral do material normativo que a envolve.
Demonstrando, ainda, abrangência das inovações legislativas e a nova realidade que se impõe aos operadores do direito e à população em geral. Posto que após a publicação da referida lei surgiram inúmeras polêmicas doutrinárias acerca de suas disposições. Sendo também um dos propósitos desse estudo a abordagem, ainda que despretensiosa, a algumas dessas divergências.
Diante dessa realidade, o Conselho Nacional de Justiça regulamentou a aplicação da Lei n°. 11.441/2007 através da Resolução n°. 35. A fim de uniformizar a aplicação da referida lei no território nacional, dirimir e evitar novos conflitos. Considerando sugestões apresentadas pelos Corregedores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e, ainda, sendo ouvidos o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Associação dos Notários e Registradores do Brasil.


SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS: ASPÉCTOS GERAIS DA LEI N° 11.441/2007:

1 EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS REFERENTE À LEI Nº 11.441/2007

A Lei nº. 11.441/2007 modificou alguns dispositivos da Lei n°. 5.869/1973, Código de Processo Civil, a fim de possibilitar a feitura de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Tais inovações possuem cunho processual, tendo em vista que a lei almeja uma simplificação de procedimentos, que refletem de forma importante no direito material, principalmente no Direito das Sucessões e de Família.
A legislação, em comento, promoveu importantes inovações no ordenamento jurídico pátrio. Inovações que nasceram em um momento no qual o poder judiciário sofre inúmeras críticas quanto a sua morosidade. Haja vista que se encontra assoberbado de demandas judiciais, situação essa que se revela tendente a crescimento.
Esse panorama ensejou o ideário reformista, no qual se insere a Lei 11.441/2007. Essa via alternativa, para os procedimentos de separação, divórcio, inventário e partilha, promove a chamada desjudicialização. Possibilitando, por conseguinte, a plena, célere e eficaz realização do direito, através do procedimento notarial que se revela o mais adequado nas hipóteses legais mencionadas.
Ademais, considerando que entre as partes exista consenso, a intervenção do Estado-juiz não se revela indispensável nessas relações, resguardando-se, assim, o judiciário para as causas nas quais existam litígio.


A legislação, objeto desse estudo, revela-se vantajosa para a sociedade, posto que facilita os procedimentos nela tratados, almejando, dessa forma, facilitar a vida do cidadão, porque resta clara que a burocracia é diminuída nos procedimentos notariais. Objetiva, ainda, desonerar o cidadão, trazendo a previsão de gratuidade e tabela de emolumentos, que possuem valores menores do que a tabela de custas em vigor.
Vê-se, portanto, claramente o espírito inovador da legislação estudada após explicitar suas finalidades e objetivos. Ocorre que, diante da economicidade de seus cinco artigos e importância das matérias nela tratadas, surgem muitas dúvidas acerca de sua abrangência e aplicabilidade prática.

Essas questões polemicas, que são oriundas também da vigência imediata da lei, merecem ser analisadas diante das diferentes posições doutrinarias e jurisprudenciais a elas atinentes.

2 FACULTATIVIDADE DA VIA ADMINISTRATIVA E INTERESSE DE AGIR

Logo após a publicação da legislação, ora analisada, surgiu a celeuma quanto a facultatividade ou obrigatoriedade entre as vias judicial e extrajudicial.

Ocorre que a Lei n°. 11.441/2007 ao modificar o artigo 1.124-A, do Código de Processo Civil, utilizou a expressão “poderá” ao se referir à separação e divórcios consensuais pela via administrativa. Tornando, com essa previsão, facultativa a utilização da via extrajudicial, mantendo a possibilidade de pedido judicial para homologação da separação e divórcio consensuais.
Importante mencionar que embasando a facultatividade pela via administrativa encontram-se princípios fundamentais como princípio do direito de ação, regulamentado no art. 5°, XXXV da Constituição Federal. Além do príncipio-garantia da inafastabilidade da jurisdição, também há princípio da Ubiqüidade da justiça, princípio da proteção judiciária, assegurando a todos o direito cívico de solicitar apreciação jurisdicional da tutela pretendida. Garantias essas inerentes a um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, qual seja, princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1°. da Constituição Federal.


Ademais, enquanto não for solucionado o problema referente ao segredo de justiça nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais, as partes podem ter interesse em utilizar a via judicial para preservar o sigilo.

Considerando esse, e muitas outros, pontos de divergências quanto à aplicação da Lei n°. 11.441/2007 e a fim de adotar medidas uniformes em todo território nacional quanto a sua aplicação, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou, em vinte e quatro de abril de dois mil e sete, a resolução n°. 35, regulando a aplicação da referida legislação.


O art. 2° da resolução findou a divergência estabelecendo que, trata-se de uma faculdade dos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial, mesmo que preencham os requisitos fixados em lei.
O artigo supracitado também permite que haja desistência da via judicial, ou sua suspensão pelo prazo de trinta dias, para realização dos atos no âmbito extrajudicial. Corrobora esse posicionamento o Colégio Notarial do Brasil e, também do Rio Grande do Sul, através de suas recomendações, deixando claro que, no seu entender, a intenção do legislador não foi excluir os procedimentos judiciais.
Em sentido oposto, alguns doutrinadores, entenderam que é um dever a realização de tais atos mediante escritura pública, quando presentes os requisitos legais. Tendo em vista que não seria permitido aos cônjuges pretender, judicialmente, dissolver um contrato, de comum acordo. Ou seja, se os consortes podem findar os enlaces matrimoniais mediante acordo de vontade faltará a necessidade do provimento judicial, portanto não tem interesse de agir. Nesse sentido é o posicionamento de Cristiano Chaves Farias que afirma:


E repita-se à exaustão: não se viola, com esse entendimento, a garantia de amplo acesso ao Judiciário, pois havendo conflito de interesses entre as partes, será possível movimentar a máquina jurisdicional, para o recebimento de uma tutela justa, adequada e eficaz.
Houve, por conta desse entendimento, indeferimentos de petições de divórcios, devido à falta de interesse de agir, carecendo a ação, no entender de alguns magistrados.

 
A utilização da via judicial, de acordo com esse posicionamento, será apenas para as separações e divórcios nos quais estejam presentes interesse de incapaz ou discordância entre as partes. Fora essas situações, ficaria afastada a esfera judicial.



3 ESCOLHA DO TABELIONATO DE NOTAS

 
As escrituras públicas podem ser lavradas em qualquer tabelionato de notas do país. Frente à inexistência de regramento sob esse prisma na Lei n° 11.441/2007, a Resolução n°35 do CNJ disciplina, em seu art. 1°, ser livre a escolha do tabelião de notas, não sendo aplicável, portanto, as regras de competência do Código de Processo Civil, para a realização de atos notarias. No mesmo sentido, é o posicionamento do Colégio Notarial do Brasil e, do Rio Grande do Sul.


A inteligência do referido artigo é concorde ao regramento já existente na Lei Federal dos Notários e Registradores (9.835/1994) que em seu art. 8° faculta a escolha do tabelião de notas. Não levando em consideração para tal decisão o domicílio das partes, nem mesmo o lugar em que os bens, objetos do ato, estejam situados.


Sendo possível ainda realização de atos fora do horário de expediente e fora do local da sede notarial, ressalvado o recolhimento de custas adicionais e limites geográficos.
A inexistência de regras de territorialidade, para a escolha do serviço notarial que melhor aprouver aos interessados (não partes), coaduna com uma das finalidades da Lei, ora estudada, que é tornar mais ágil e facilitar a realização dos atos a que ela se refere.

4. QUANTO À PRESENÇA DO ADVOGADO: ASSISTÊNCIA, REPRESENTAÇÃO E ATUANDO EM CAUSA PRÓPRIA
Segundo a inteligência do parágrafo 2° do artigo da Lei, objeto desse estudo, é obrigatória para a lavratura da escritura pública a intervenção do advogado como assistentes das partes, e não como representante.
O art. 8° da Resolução n°35, além da necessidade da presença do advogado, prevê, também, dispensa da procuração, devendo constar na escritura pública seu nome e registro na OAB. É vedado ao tabelião indicar às partes um advogado, de acordo com o art.9° da referida resolução, caso as partes não tenham possibilidade financeira de contratar um profissional deverá ser indicado a elas a Defensoria Pública.


Os contratantes podem estar assistidos por advogados comuns ou próprios (individualmente). A qualificação e assinatura do advogado devem constar no ato notarial a ser lavrado pelo tabelião, autor do instrumento público, que revisará as minutas apresentadas, podendo negar curso a essas (art.32 da Resolução n.35 do CNJ).
O instrumento público de procuração (conforme o art. 657 do Código Civil) será necessário diante do acúmulo de funções do advogado quando esse assistir e representar o seu cliente. Além da forma pública a procuração deve prever expressamente poderes específicos para realizar o ato extrajudicial objetivado.
Questão que merece ser analisada com mais vagar é a possibilidade de um ou ambos os cônjuges serem representados no momento de lavrar a escritura pública. A principio, deve-se mencionar que a jurisprudência já permite que haja separação ou divorcio consensual por procuração quando um dos consortes reside fora do país. Cristiano Cassettari entende que o procedimento deva ser adotado também quando um dos cônjuges residir em outro estado ou município, por uma questão de igualdade. E, ainda, o doutrinador afirma:
Dessa forma, não permitir que o divórcio, ou até mesmo a separação, não possa ser feito por escritura porque em dos cônjuges será representado por procuração é um retrocesso, bem como inconstitucional, por violar preceitos fundamentais da Constituição Federal.


Cabe mencionar que as partes podem declarar a sua vontade pessoalmente ou por procurador, com poderes específicos para o ato, e aqui não seria diferente. Até mesmo porque se o ordenamento jurídico permite que na habilitação e na realização do casamento os nubentes estarem representados por procurador, conforme disciplina o art. 1.535 do Código Civil, para a dissolução do casamento igualmente é possível a representação, sob pena de conferir-se ao desfazimento do casamento importância superior à sua própria celebração.


Permitido também é a autuação em causa própria do advogado, de acordo com o Estatuto da Advocacia, Lei n°. 8.906/1994 em seus arts. 27 e28, e também pelo Provimento n° 118/2007 da OAB Seção Federal. Temerária, contudo é a atuação do advogado em representação e/ou assistência do outro cônjuge, por razões óbvias de conflito de interesse, em que pese não haja qualquer vedação expressa nesse sentido.



5. GRATUIDADE E EMOLUMENTOS


Questão, também, polêmica diz respeito à previsão do § 3° do art.3° da Lei n°. 11.441/2007 que confere gratuidade dos atos notariais, de que trata a lei, aos que se declararem pobres sob as penas da lei. Ocorre que o referido dispositivo legal é silente quanto aos critérios de fixação de cobrança, diante dessa omissão surgiram muitas dúvidas.

 
Tendo em vista que o referido art. 3° da Lei acrescentou o art. 1.124-A ao CPC, que trata da separação e do divórcio consensuais, houve discussão quanto a sua aplicabilidade aos inventários. E ainda se tal gratuidade era constitucional; se seria estendida aos registros públicos. Ademais se discutiu se a condição de pobreza deveria ser provada e quais os critérios para essa avaliação; se esse poderia ser assistido por advogado contratado ou apenas da defensoria Pública.

 
Algumas dessas questões foram dirimidas com os arts. 4°, 5°, 6° e 7°, todos da Resolução n°35 do CNJ. Ficou determinado que a gratuidade se aplica às escrituras de separação e divórcios consensuais; a condição de pobreza não precisa ser provada, basta a simples declaração dos interessados, sendo que esses podem estar assistidos por advogado constituído, não necessariamente precisam estar representados pela Defensoria Pública.
Revela-se um ponto mais complexo o que se refere à polêmica quanto à inconstitucionalidade acerca da gratuidade conferida pela Lei n°. 11.441/2007, e por isso demandaria um estudo mais aprofundado. Cabe, nesse momento, enaltecer que, em linhas gerais: sabe-se que os emolumentos percebidos pelas serventias notariais e registrais possuem natureza jurídica de taxa pública (espécie de tributo), sendo os Estados e Distrito Federal competentes para sua fixação e dispor sobre isenções. Nesse sentido ensina Luiz Wellington Viana Júnior, notário de Minas Gerais:
No que tange à taxa de serviço público notarial e de registro, a União tem competência para editar normas gerais sobre os emolumentos, conforme previsto na Lei nº 10.169/00, mas jamais está autorizada a instituir isenções sobre tributo estadual. [...] A isenção deve ser concedida pelo ente federativo competente para instituir o tributo, sob pena de invasão de competência e violação do princípio federativo e, conseqüentemente, a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. [...] Conclui-se que a gratuidade estabelecida na Lei n° 11.441/07 contraria a exigência constitucional de lei específica, constituindo, também, forma de isenção heterônoma pela União de tributos estaduais, motivo pelo qual a referida lei, nesta parte, padece de vício insanável de inconstitucionalidade.

Tendo em vista que a Lei n°. 11.441/2007 é uma lei Federal não poderia atribuir isenção de tributo de competência Estadual. Sendo à União possível apenas dispor acerca de normas de caráter geral sobre o tema. Ocorre que a questão restará findada apenas após sua apreciação em ação própria para tal.



SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL: A INOVAÇÃO DA LEI Nº 11.441/2007


 

6. REQUISITOS LEGAIS

 
A Lei n°. 11.441/2007 em seu art. 3° disciplina a separação e divórcio consensuais acrescendo o art. 1.124-A a Lei n°. 5.869/1973 – Código de Processo Civil- abaixo transcrito:
Art. 3º. A Lei 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo 1.124-A:
Artigo 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 1º. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2º. O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogado de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3º. A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”


O acréscimo do artigo acima transcrito possibilita que, por via extrajudicial, seja realizada separação e divórcio por escritura pública, sem depender de posterior homologação em juízo. Esse ato notarial tratará inclusive acerca da descrição e partilha de bens, pensão alimentícia e alteração de nome.

 
Imprescindível para realização da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, conforme se depreende da leitura do caput do artigo acima transcrito, a existência de consensualidade entre as partes, inexistência de filhos menores ou incapazes, devendo-se, ainda, observar os prazos legais exigidos para separação e divórcio.


Constitui-se exigência também para que a escritura seja lavrada, conforme já estudado, a assistência dos contratantes por advogado, comum ou individual a cada consorte, para resguardar interesses e legitimar formalmente o ato evitando a ocorrência de vícios no negócio jurídico.


A não observância dessas exigências apontadas pela norma para a validade da separação ou divórcio realizados pela via notarial acarreta a sua nulidade, conforme ensina Christiano Cassettari ao afirmar:


Como a norma exige, expressamente, os requisitos acima apontados, a sua não-observância acarreta nulidade, conforme o art. 166, VII, do Código Civil. A ação declaratória de nulidade é imprescindível (art. 169 do Código Civil) e poderá ser proposta por pessoa interessada, ou pelo representante do Ministério Público (art. 168 do Código Civil).

 

Essas limitações legais, supracitadas, impostas para adoção da via administrativa para por termo aos enlaces matrimoniais, merecem uma análise mais detalhada de alguns pontos específicos a que estão relacionadas.



6.1. Quanto à exigência de consensualidade
Quanto à abrangência da exigência da consensualidade: esse consentimento mútuo que deve haver entre o casal abarca apenas a concordância quanto o fim da sociedade conjugal ou alcança as decisões acerca da partilha de bens, fixação de alimentos e nome dos cônjuges?


É certo que deve haver consenso entre o casal em relação à decisão de por fim aos enlaces matrimoniais, pela separação ou divórcio. Conclui-se, de forma mais pacífica na doutrina, que a consensualidade se refere somente quanto à exigência pela concordância em por termo a sociedade conjugal.
Expõe entendimento diverso, Paulo Lôbo , ao ensinar que deve haver consensualidade também em relação à partilha de bens, por exemplo, para ser possível a via extrajudicial, não podendo essa ser postergada para ser realizada em momento futuro.



6.2 Quanto aos filhos menores ou incapazes
A separação e divórcio realizados por escritura pública só será possível, segundo a previsão legal, no que diz respeito à prole do casal, diante da ausência de filhos menores ou incapazes.
Decorre a exigência de não haver filhos menores, para que a separação e o divórcio possam ser realizados pela via administrativa, da necessidade de intervenção do Ministério Público, obrigatoriamente, consoante a disciplina do art. 82, I, do Código de Processo Civil. Posto que há necessidade de proteção dos direitos indisponíveis, como guarda e alimentos, dos filhos menores.
Ocorre que existe, de acordo com o entendimento de alguns doutrinadores como Rolf Madaleno , a possibilidade de haver separação ou divórcio extrajudicial, mesmo quando o casal possuir filhos menores.


Isso ocorre nas hipóteses em que já estejam resolvidas questões de guarda, alimentos, seja em ação judicial específica para tanto, seja em anterior separação de corpos consensual, judicialmente homologada e transitada em julgado. Posto que nesse caso não haveria prejuízo algum aos menores envolvidos. Corolário desse posicionamento revela-se Cristiano Chaves de Farias ao afirmar:
Se o casal tem prole comum poderá deliberar a dissolução a dissolução de suas núpcias por meio de escritura pública, dês que não verse o pacto sobre direitos dos filhos, que são indisponíveis. Assim podem ajustar a partilha dos bens, os alimentos devidos reciprocamente e a permanência do nome de casado, deixando para resolver as questões atinentes à guarda e visitas dos filhos e aos alimentos devidos a eles (além de outras eventuais indagações) na via judicial, através de ações próprias. Tais ações, inclusive, podem ser propostas antes ou mesmo depois da escritura pública, até mesmo porque em nada dependem dela.


Não há, porém, unanimidade quanto à matéria. Inácio de Carvalho Neto entende que tal posicionamento é absolutamente inaceitável , tendo em vista que a lei é muito clara quanto à expressa proibição no que toca a presença de filhos menores.


Outra questão a ser analisada, principalmente por se tratar de situação não rara nos dias atuais, refere-se à dúvida de como proceder em casos em que há filho menor, mas esse não é filho comum do casal. Cassetari entende que o impedimento legal, ora em comento, é somente para filhos menores, comuns do casal, ou seja, pode realizar escritura pública caso o filho menor seja fruto de relação anterior.


Oposto é o entendimento de Cahai , que afirma que a regra impeditiva, ora estudada, engloba como filho do casal todo e qualquer filho dos cônjuges, seja esse fruto do casamento ou não, seja adotado. Interpretação diversa afronta as disposições Constitucionais previstos no art. 227 e §6º, que proíbe qualquer distinção entre os filhos.


Por fim, ainda, cabe comentar acerca da exigência de ausência de filhos “menores ou incapazes” quanto à incapacidade desses. Tendo em vista o legislador utilizou o nexo “ou” a expressão abrange os filhos menores do casal, inclusive o menor emancipado, filhos incapazes, sejam menores ou interditos.



6.3 Quanto à possibilidade de emancipação
Tendo sido o legislador, conforme foi dito, abrangente, não podendo a escritura ser lavrada quando houver filhos incapazes ou menores, mesmo emancipados, posto que diante da emancipação voluntária (I, do §único do art. 5º do Código Civil) o filho se torna capaz, mas continua sendo menor, até que complete 18 anos. De acordo com esse entendimento não é suficiente emancipação voluntária do filho menor para permitir a separação e o divórcio realizado pela via administrativa.
Ocorre que, no entender de Inácio de Carvalho Neto, entre outros, não se justifica essa proibição. Tendo em vista que se o casal possuir filho menor, porém, emancipado (em que há aquisição de capacidade de direito) não se sustenta o impedimento para a realização via cartorária, posto que o objetivo da lei foi a proibição quanto a filhos incapazes.


Também admite a adoção da via extrajudicial nos casos em que os filhos menores são emancipados o art. 47 da Resolução nº35 do Conselho Nacional de Justiça. Conforme orientação da Corregedoria Geral do Rio Grande do Sul, através do Provimento 04/2007, que alterou a Consolidação Normativa Notarial e Registral, que passa a disciplinar expressamente, em seu art. 619-C, §1º, que a existência de filhos menores emancipados não obsta a separação e o divórcio consensual.


Ocorre que é necessário cautela na interpretação do texto legal, posto que diante de uma emancipação legal não haveria óbice para realização de separação e divórcio extrajudiciais. Esse é o posicionamento de Letícia Marquez de Avelar que afirma:
Nesse passo, a abertura da via administrativa para o casal que tenha filhos emancipados deve ficar restrita às hipóteses de emancipação legal, pois, do contrário, correr-se-ia o risco de banalizar o instituto da emancipação, já que muitos cônjuges poderiam optar por emancipar seus filhos apenas para que pudessem se escusar do procedimento judicial para dissolver o vínculo conjugal.


Esse, sem dúvida, não é o escopo da lei, mormente porque a emancipação apenas deve ser concedida em benefício do menor, devendo ser anulada quando se verificar não se essa a intenção dos pais.


Deve-se estar atento, porém, para a possibilidade de a emancipação ter sido realizada com a finalidade de burlar a exigência legal, de inexistência de filhos menores para se realizar extrajudicialmente a separação e o divórcio consensuais. Diante dessa situação, não apenas inviável é a utilização da escritura pública, como é passível de anulação por fraude, caso tenha sido realizada.

6.4 Quanto aos cônjuges incapazes ou analfabetos
O art. 1,124-A do Código de Processo Civil, quanto a incapacidade das pessoas envolvidas, limitou-se a exigir inexistência de filhos menores ou incapazes para que se viabilize a separação ou divórcio por escritura pública. Nada disciplinou acerca da possibilidade de um dos consortes ser incapaz.


A separação do cônjuge incapaz, consoante disciplina do Código Civilista, em seu art. 1.576, § único, é possível em procedimento judicial devidamente representado pelo curador.
Parece não se revelar possível, por conseguinte, o desenlace matrimonial via escritura pública diante da incapacidade de um dos cônjuges. Observados, também, os arts. 82,I e 84, ambos do Código de Processo Civil, que disciplinam a intervenção do Ministério Público a fim de proteger interesse de incapaz.
Em situações em que um dos cônjuges seja analfabeto basta que o Oficial do Tabelionato de Notas declare a situação na escritura pública e, diante da impossibilidade da assinatura, colhe-se a digital desse, além de solicitar que a pessoa qualificada assine a seu rogo.

6.5 Quanto à mulher grávida.


Não há previsão alguma acerca do assunto, o art. 1.124-A do Código de Processo Civil previu apenas a impossibilidade de realização da escritura pública quando os cônjuges possuírem filhos menores ou incapazes, conforme o estudo realizado. Sendo assim, surge a dúvida se pode haver separação ou divórcio por escritura pública quando a mulher estiver grávida.
Ocorre que, diante da necessidade de proteger interesses dos incapazes e, sendo essa a clara intenção do regramento, citado, tem-se entendido não ser possível proceder a escrituração. Posto que os direitos do nascituro são protegidos desde a concepção, segundo disciplina o art. 2º do Código Civil.


7. POSSIBILIDADE DE DIVÓRCIO-CONVERSÃO POR ESCRITURA PÚBLICA


A Lei n°. 11.441/2007 é silente quanto à possibilidade de realização, por escritura pública, da conversão da separação em divórcio – divórcio indireto-, diferentemente do que ocorre na separação e divórcio direto, que possuem autorização expressa para serem realizados por ato notarial.


Conquanto não haja previsão legal, entende-se cabível, posto que não há razão alguma para restringir a via cartorária apenas para o divórcio direto. Escaparia de a razoabilidade, impedir a referida conversão em escritura pública, até mesmo porque o divórcio por conversão em geral é bastante singelo, tendo em vista no bojo da separação já estão pactuadas as cláusulas do acordo.
Ademais, acarretaria uma inconstitucionalidade, permitir às partes o divórcio direto via escritura pública, e impedir o uso da mesma via para realizar o divórcio indireto (conversão da separação judicial em divórcio), por macular o princípio da isonomia, garantido pelo art. 5º, caput, da Constituição Federal, tendo em vista que as pessoas que se encontram em situações iguais, posto que ambos almejem o divórcio, seriam tratadas desigualmente.


Sendo assim, é possível que os interessados convertam a separação judicial (litigioso ou consensual) em divórcio consensual por escritura pública, provando o lapso de um ano do transito em julgado da separação judicial ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, conforme disciplina o art. 1.580 do Código Civil.


No mesmo sentido, entende-se possível, transcorrido o prazo de um ano de lavrada a separação consensual por escritura pública, requerer a conversão em divórcio consensual.
Vale frisar que há uma peculiaridade quanto à presença dos cônjuges, conforme ensina Inácio de Carvalho Neto:
Ressalta-se, ainda, que, para a conversão, ao contrário da separação e do divórcio direto consensuais, não se requer a presença dos cônjuges em Cartório, já que tal presença também não seria exigida para o procedimento judicial de conversão. Nada impede, portanto, que os cônjuges façam a conversão por procuração.



Faz-se menção, para finalizar, que a Resolução nº35 do Conselho da Justiça Federal, em seu art. 52 (diferentemente do Colégio Notarial do Brasil) permite que sejam realizados extrajudicialmente tanto o divórcio direto, como a conversão da separação em divórcio. Sendo necessária apenas a apresentação da certidão da averbação da separação no assento de casamento, sendo dispensada a apresentação da certidão atualizada do processo judicial.


8. RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL POR ESCRITURA PÚBLICA E POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS


Inicialmente faz-se necessário o comentário que só é possível o restabelecimento (restauração do casamento) de separação, seja judicial ou extrajudicial, posto que aos cônjuges divorciados que querem restabelecer os laços matrimoniais só poderão fazê-lo mediante novo casamento (Lei n°. 6.515/1973).
O restabelecimento da sociedade conjugal encontra-se previsto no art. 1.577 do Código Civil. A Lei n°. 11.441/2007, objeto desse estudo, é silente quanto ao tema. Não seria razoável, contudo, a interpretação de que a legislação pretendeu facilitar a separação e o divórcio consensuais e não faria o mesmo para a reconciliação. Ademais não há qualquer inconveniente para a feitura da reconciliação por escritura pública.

 
Para que haja reconciliação é indiferente se a separação foi judicial ou extrajudicial. Não haveria motivos para quaisquer restrições, sobretudo em face da ampla redação, que dispõe: “seja qual for a causa da separação judicial e o modo como essa se faça...”,do art. 1.577, acima mencionado.

 
Respeitando, portanto, as finalidades e lógica progressista da Lei acima mencionada e em consonância com o art. 48 da Resolução n°.35 do Conselho Nacional de Justiça, entende-se que tal restabelecimento pode ser realizado por escritura pública, ainda que a separação tenha se dado na via judicial. Bastando para isso a apresentação de certidão de sentença ou averbação da separação. Observado, ainda, o art. 49 da referida Resolução.


Importante se revela ressalvar que, segundo entendimento de Rolf Madaleno, quando a separação foi feita judicialmente não caberá ao notário realizar a reconciliação, tendo em vista que a reconciliação deve ser promovida nos mesmos autos da separação.


No que toca a alteração de regime de bens quando do restabelecimento da sociedade conjugal, o art. 50 da mesma Resolução, é claro ao afirmar não ser possível restabelecimento com modificações. A alteração no regime de bens é admissível mediante autorização judicial, segundo fixado no art. 1.639 do CC. Obstada, portanto, a via notarial para esse fim.

 

9. APLICABILIDADE À UNIÃO ESTÁVEL


As questões pertinentes a união estável, seu reconhecimento, conversão em casamento, dissolução, entre outros assuntos, não são regradas pela Lei 11.441/2007. Deve-se, diante disso, mais uma vez, analisar o instituto de uma forma sistêmica com todo o ordenamento jurídico.


Não formalidade para se constituir união estável, portanto para que essa seja reconhecida sempre se exigiu o ingresso de ação judicial, na qual deveriam ser demonstrados determinados requisitos, previstos no art. 1.723 do Código Civil, tais sejam, a convivência, pública, duradoura e contínua com o objetivo de constituir família.
A única forma de se evitar a ação judicial consistia na possibilidade das partes, por meio de um contrato de convivência ou escritura pública de declaração de união estável, reconhecê-la e criar normas para a mesma. Esses poderiam ser feitos em Tabelionato de Notas.
A outra conclusão não se poderia chegar senão pela possibilidade de realizar a dissolução da união estável de forma consensual por escritura pública. Aplicam-se aqui as mesmas exigêncisa para viabilidade da separação e divórcio consensuais extrajudiciais. Nesse sentido Júlio Cesar Medeiros e Maria de Guadalupe Medeiros ensinam:


A solução para a omissão da lei é o emprego da analogia, de forma a aplicar o art. 1.124-a também aos casos de dissolução da união estável. Ademais, se o próprio vínculo matrimonial pode ser dissolvido por meio de escritura pública, por que não admitir que seja a união estável, nas mesmas condições.


A novel legislação também perdeu a oportunidade de regulamentar a conversão da união estável em casamento, recomendada pela Constituição Federal em seu art. 226, §3º. Vale referir, ainda, que se a escritura dissolução de união estável tratar de partilhar os bens dos cônjuges, por interpretação analógica, é necessária a ausência de filhos menores ou incapazes, consoante ao art. 1.124-A, do Código de Processo Civil.


Deve-se atentar ao fato, por fim, que só poderá haver dissolução de uma união estável que já tenha sido reconhecida pelos conviventes, em caso contrário, a escritura pública que por termo a união estável, terá a mesma que reconhecê-la.



10. DISPOSIÇÕES ACERCA DOS NOMES DOS CONJUGES
O direito relativo aos nomes dos nubentes foi profundamente alterado pelo novo Código Civil. Disciplina o §1º do art. 1.565 do diploma civilista que qualquer dos nubentes poderá optar a acrescer o seu sobrenome ao outro.


As mudanças não sustaram aí. Permite o novo código também que o cônjuge separado ou divorciado permaneça com o nome do ex-esposo. Posto que o nome, conforme afirma Vaneska Donato de Araújo, ao ser adotado em virtude do casamento incorpora-se à personalidade do titular, sendo assim, o seu uso não se extinguirá pela simples dissolução do vinculo matrimonial.

 
O direito ao nome trata-se de um direito da personalidade, como é cediço. É um dos aspectos pelos quais há identificação da pessoa, posto que é pelo nome que a pessoa é reconhecida perante a comunidade. O nosso Tribunal de Justiça assim também entende:
EMENTA: APELACAO. DIVORCIO. CONVERSAO. NOME. O NOME INTEGRA A PERSONALIDADE, E FATOR DE IDENTIFICACAO E INDIVIDUALIZACAO. DEPOIS DE USAR O PATRONIMICO DO MARIDO POR MAIS DE 30 ANOS, E DEMASIADO SACRIFICADO EXIGIR QUE VOLTE AO NOME DE SOLTEIRA. AUSENCIA DE ALGUMA VANTAGEM OU PREJUIZO AO EX-MARIDO. MANUTENCAO DO LIAME COM O NOME DAS FILHAS. DERAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70004176251, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 09/05/2002).

 
Optando o ex-cônjuge a continuar utilizando o nome do outro, o §2º do art. 1.578, do Código Civil, pode haver renúncia posteriormente ao nome. Essa renúncia pode ser feita via escritura pública, de acordo com a revisão no art. 45 da Resolução nº35 co Conselho Nacional de Justiça.

 
Vale ressaltar que a renúncia é irretratável, ou seja, renunciado o direito de usar o nome, não poderá voltar a usá-lo, exceto em caso de reconciliação. Ou ainda, será possível também caso haja concordância entre as partes, nesse sentido, tem sido o entendimento do nosso Tribunal de Justiça, conforme se abstrai da ementa transcrita abaixo:

 
EMENTA: DIVORCIO. DIREITO AO USO DO PATRONIMICO DO MARIDO RENUNCIADO NA SEPARACAO CONSENSUAL. POSSIBILIDADE DE RETRATACAO. SE AS PROPRIAS PARTES INTERESSADAS CONCORDAM; SE A MULHER E CONHECIDA NO BRASIL E NO EXTERIOR, PROFISSIONALMENTE, PELO NOME DO MARIDO; E, PARA EVITAR EVIDENTES PREJUIZOS NA IDENTIFICACAO DELA, PODE ELA VOLTAR A USAR O NOME DO MARIDO, RENUNCIADO POR OCASIAO DA SEPARACAO CONSENSUAL. APELO PROVIDO (Apelação Cível Nº 597075936, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eliseu Gomes Torres, Julgado em 25/06/1997).
Diante da ausência de disposições expressas acerca da matéria na escritura de separação ou divórcio, não se entende haver renuncia. Tem-se adotado o entendimento, a citar Inácio de Carvalho Neto , Júlio César Medeiros e Maria Guadalupe Medeiros , de presumir haver opção pela continuidade do uso do sobrenome de casado.
Possível se revela a situação em que um dos ex-consortes se oponha a utilização de seu nome pelo outro. Tais oposições não são comuns e são analisadas judicialmente, o que não interfere na separação e divórcio que poderão ser lavrados. A perda do nome só se dá diante da incoerência em alguma hipótese do art. 1.578 do Código Civil.


Vê-se, portanto, que a não mantença do nome de casada, considerando ter havido adoção do no do cônjuge à época, depende de expressa manifestação de vontade do titular (excetuando-se as hipóteses do artigo acima mencionado). Afirma Cristiano Chaves de Farias que: “E mais, a regra geral é a preservação do nome de casado (que é direito da personalidade), somente havendo a perda na hipótese de concordância do interessado” .


Estabelece a Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça, em seu art. 41, que diante de alteração de nome via escritura pública de separação, restabelecimento da sociedade conjugal ou divórcio consensuais, averbará o Oficial do Registro Civil o ato no assento do casamento e também anotará no respectivo assento de nascimento.

CONSIDERAÇÕES FINAIS.


Resta clara, após a realização desse estudo, a importância da Lei n°. 11.441/2007 para desburocratizar o processo judicial brasileiro, desafogando, por conseguinte o poder judiciário e viabilizando procedimentos dotados de mais celeridade e eficiência.
A inovadora legislação, mesmo com a economicidade de seus cinco artigos, possui uma significativa importância na amplitude do Direito de Família, Sucessório e Processual. Pôde-se verificar essa afirmação ao decorrer desse trabalho com a análise feita sobre os principais aspectos da nova lei, que possibilita a realização de separações, divórcios direto ou por conversão e o restabelecimento da sociedade conjugal por ato notarial, desde que presentes alguns requisitos legais.


A breve análise realizada dessa legislação proporcionou agregar em um único estudo muitas questões controversas e obscuras da aplicação da estudada lei. Nesse aspecto foi de suma importância a análise conjunta da Resolução n°. 35 do CNJ, que uniformizou o procedimento em todo país, dando eficiência à nova realidade a qual estão sujeitos os operadores do direito e à população em geral.
O ingresso da Lei n°. 11.441/2007 em nosso ordenamento jurídico revelou-se, claramente uma evolução, eis que atingiu sua finalidade de atender aos anseios da sociedade por uma prestação jurisdicional mais célere, desburocratizando o judiciário e promovendo a diminuição da intervenção estatal sobre os atos de vontade, gerando um avanço social com um maior reconhecimento da autonomia privada.



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Fonte: www.gomesesandri.adv.br

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03/07/2014

Agnaldo Nepomuceno - Porto Velho/Rondônia